Nuevos marcos de protección para la niñez migrante. Avances y desafíos.

OC La Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió el pasado 19 de agosto de 2014 la Opinión Consultiva número 21 promovida por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay titulada: “Derechos y garantías en el contexto de migración y/o en necesidad de protección”[1]. Este documento si bien no tiene carácter vinculante, procura establecer un piso mínimo de protección de los niños, niñas y adolescentes migrantes en América Latina y el Caribe.

La opinión consultiva forma parte de un conjunto de estrategias que se están emprendiendo desde los organismos de Derechos Humanos ante las situaciones de vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes migrantes en la Región[2]. Es oportuna ante la emergencia humanitaria que se vive en la frontera de Estados Unidos y México así como en las fronteras internas de Centroamérica. Si bien estas situaciones resultan extremas, los riesgos a los que se exponen los niños, niñas y adolescentes migrantes son similares en el resto de la región: violencias físicas y psicológicas; exposición a ser víctimas de trata o de explotación laboral, privaciones de libertad; privación de derechos sociales, económicos y culturales, expulsión y separación de sus familias.

A modo de contextualización para el 2010 se calculaba en 31 millones los migrantes procedentes de América Latina y el Caribe, de los cuales 6 millones corresponden a desplazamientos internos mientras que el resto se trata de migraciones hacia Estados Unidos o Europa. Sin conocerse las cifras exactas se calcula que uno de cada cinco migrantes es un niño (CEPAL-UNICEF, 2010). El territorio mexicano es el principal trayecto de tránsito hacia Estados Unidos y en el 2013 se estimaba que había más de 1 millón de migrantes internacionales en México, en su mayoría provenientes de Centroamérica y de los cuales el 62% eran menores de 20 años (ONU – División de población, 2013)[3].

Las deportaciones de niños desde Estados Unidos alcanzó recientemente un número record llegando a 47 mil deportaciones de niños y niñas migrantes no acompañados realizadas entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 2014 (Abramovich, 2014)[4], mientras el gobierno de Estados Unidos estima que serán 90 mil los niños no acompañados que cruzarán la frontera durante el 2014 (HR Watch,2014)[5]. Del otro lado, en México, las deportaciones de ciudadanos centroamericanos son también numerosas, según cifras del Instituto de Estadísticas mexicano, entre enero y noviembre del 2012, 5832 menores de 18 años fueron alojados en estaciones migratorias y se realizaron 5677 devoluciones de niños no acompañados (INM, 2012)[6].

Además de la exposición a estos mecanismos violentos y coercitivos a los que exponen los niños y niñas migrantes en tránsito y en las fronteras, en caso de lograr alcanzar el objetivo buscado, solos o con sus familias se verán asimismo enfrentados a otros problemas, como la posible separación de sus familias en caso de deportación de algún miembro, a la discriminación y a la falta de acceso a derechos sociales, económicos y culturales. EnEstados Unidos el censo del 2010 estimaba que al menos 5 millones de adultos en situación irregular (49%) correspondía a familias con niños, al menos 1 millón eran niños y que 45 millones de niños tenían al menos uno de sus padres en situación irregular[7].

En Argentina la situación es distinta. Si bien hay que destacar que en Argentina no se realiza la detención ni deportación de niños no acompañados o familias con niños, los niños, niñas y adolescentes se pueden encontrar expuestos a situaciones de vulneración de sus derechos y a situaciones de violencias o de separación de grupos familiares.

La normativas Argentina pareciera llevar la delantera en materia de protección y promoción de derechos de las personas migrantes en la región, sin embargo la ley que regula la política migratoria, la ley 25.871 no incluye ninguna mención acerca del tratamiento que deben recibir los niños, niñas y adolescentes migrantes. Esto, que ha sido señalado por numerosas organizaciones de Derechos Humanos intentó ser en parte subsanado por medio de disposiciones de la Dirección Nacional de Migraciones y por el «protocolo para la protección, asistencia y búsqueda de soluciones duraderas para los niños no acompañados o separados de sus familias en busca de asilo».

El primer punto que presenta la opinión consultiva es la necesidad de establecer “Procedimientos para identificar necesidades de protección internacional de niñas y niños migrantes y, en su caso, adoptar medidas de protección especial”, si bien sobre este punto en Argentina ya existen un mecanismo establecido, es interesante que la Corte establece que “las obligaciones derivadas del derecho a buscar y recibir asilo resulta operativas respecto de aquellas personas que reúnan los componente de la definición ampliada de la Declaración de Cartagena, la cual responde no solo a las dinámicas de desplazamiento forzado que la originaron sino que establece desafíos de protección que derivan de otros patrones de desplazamiento que suceden en la actualidad”, esto significa incorporar a nivel América Latina un piso mínimo de reconocimiento partiendo de lo acordado en la Declaración de Cartagena que amplía la definición de refugiado contenida en la Convención de 1951, incluyendo a las personas que han huido de su país “(…) porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.”.

En Argentina esta concepción ampliada de refugiado ya se encuentra contenida en la Ley 26.165 de refugiados. La concepción de refugiado ampliada sin embargo no establece criterios de protección para los NNyA migrantes económicos, solos o acompañados que saldrán de sus países expulsados por las violencias locales; la falta de recursos económicos, los desastres naturales o la simple búsqueda de acceso a mejores condiciones económicas, sociales y cultural, que corresponden a las situaciones más frecuentes en Argentina y en toda la región. Sobre este aspecto la Opinión consultiva no se expidió claramente aunque a lo largo de toda la opinión se insta a analizar los casos de forma específica y a contemplar en cada caso el interés superior del niño.

En relación al tratamiento de los Estados para los NNyA migrantes que se encuentren en situación irregular la opinión consultiva establece la obligatoriedad de que las medidas contempladas por cada estado se encuentren definidas de forma explícita: “la Corte consideró que el referido conjunto de medidas a ser aplicadas a niñas y niños por motivo de irregularidad migratoria debe estar contemplado en el ordenamiento interno de cada Estado. De forma similar, se debe reglamentar la forma procedimental de la aplicación procurando que se respeten las siguientes garantías mínimas: contar con una autoridad administrativa o judicial competente; tomar en cuenta las opiniones de niñas y niños sobre su preferencia; velar por que el interés superior de la niña o del niño sea una consideración primordial al tomar la decisión; y garantizar el derecho a revisión de la decisión en caso de considerarse que no es la medida adecuada, la menos lesiva o que se está utilizando de forma punitiva”

Una lectura integral de estas sugerencias impondría al Estado Argentino regular de forma más precisa el tratamiento que reciben los NNyA migrantes. En primer lugar porque no figuran ni en la normativa ni en la reglamentación Argentina migratoria salvo como parte de un grupo familiar y en segundo lugar, porque las disposiciones adoptadas para niños y niñas no acompañados por la DNM se limitan a los 14 años, sin que se entienda ni justifique este criterio etario cuando todos los instrumentos internacionales y nacionales referidos a la protección y promoción de niños, niñas y adolescentes entienden que se debe abarcar como mínimo los 18 años.

Los puntos mencionados por la OC acerca de la detención de niños, niñas y adolescentes pareciera no impactarnos de forma directa ya que no se realizan detenciones administrativas para expulsión en Argentina que incluyan a niños, niñas o adolescentes, sin embargo y nuevamente nada impediría expresamente que se realizan, aun cuando la ley 25-871 impone el control judicial ante la detención por motivos de expulsión. Se puede prever entonces, que la Opinión Consultiva impacte también en este sentido o bien generando un ordenamiento jurídico específico sobre estos aspectos o bien pueda ser utilizada en sí misma como marco de referencia para el Poder Judicial.

Con respecto al Poder Judicial y a las recomendaciones de garantías del debido proceso, en Argentina la normativa incluye la intervención judicial en distintas etapas del proceso y se contemplan mecanismos de revisión de las decisiones, incluso se han generado espacios especializados de defensa como la Comisión Migrante, a pesar de esto el control judicial establecido no ha logrado transformarse en un mecanismo de contrapeso a las disposiciones administrativas en Argentina ni se ha avanzado sustantivamente con jurisprudencia que permita avanzar en los derechos de la población migrante y menos aún en relación a los niños, niñas y adolescentes migrantes. Por otro lado, las garantías del debido proceso definidas en la normativa migratoria Argentina no han sido diseñadas específicamente para la atención de los casos de niñez migrante en los cuales deberían intervenir fueros especializados, incluirse instancias de orientación y de escucha de los intereses del niño así como garantizarse el cumplimiento de “un plazo razonable”, aspecto que en la niñez, adolescencia y juventud tendrá un alto impacto ya que la lentitud de los procesos actuales excluye al niño o adolescente del acceso a derechos plenos.

Finalmente la Opinión consultiva permitirá homologar algunas prácticas y normativas en América Latina y el caribe acerca del tratamiento mínimo que deben recibir los NNyA migrantes, en Argentina se puede pensar que tendrá una incidencia en la formalización del tratamiento jurídico y administrativo de esta población que si bien actualmente no era objeto de prácticas constantes violatorias de sus derechos, obedecía más a una coyuntura político-administrativa que a un sistema de protección eficiente y articulado.

La opinión consultiva sin embargo, sigue sin abordar ni posicionarse sobre algunas cuestiones que resultan asimismo prioritarias de ser incorporadas en los debates. Entre ellas:

1- No existe mención en relación a los adolescentes con reproches penales, hecho que permitiría en la legislación Argentina la expulsión y prohibición incluso definitiva de reingreso, habilitando la separación de familias, imponiéndoles una doble sanción y coartando el desarrollo de estos jóvenes.
2- No existen claros lineamientos sobre el tratamiento que deben obtener los niños al alcanzar la mayoría de edad en función de sus trayectorias y condiciones migratorias previas.
3- Si bien la corte se expide claramente sobre la no detención de NNyA por falta administrativa migratoria, no hay una claridad acerca de la no expulsión, lo que significa que los niños migrantes que no se encuadren en criterios de protección internacionales podrían ser susceptibles de ser expulsados.
4- La Opinión consultiva no especifica los criterios de regularización y de protección que deben tomarse para los NNyA solos o separados de sus familias en los países de destino que no cumplan con las condiciones de refugio. La normativa Argentina por ejemplo no prevé criterios de regularización para esta población que no sean “humanitarios” lo cual permite delegar el flujo y control migratorio directamente sobre el organismo administrativo.
5- No existe una mención acerca del tratamiento que los Estados deben brindar a los niños, niñas o adolescentes que ingresaron dentro de un grupo familiar pero que desarrollan una emancipación temprana y se encuentran por lo tanto separados de sus familias dentro del territorio de destino. Esta situación es muy frecuente en Argentina – y probablemente en el resto de los países de la región- y si bien no es específica de las familias migrantes, estos adolescentes y jóvenes se encontrarán en condiciones aún más vulnerables que la población nacional.

Para concluir, si bien la Opinión Consultiva promueve un nuevo marco protector en la Región y muchos de los aspectos mencionados podrían incidir en la regulación y formalización del tratamiento que deben recibir los niños, niñas y adolescentes migrantes, en Argentina la mayor parte de esta población corresponde a los llamados migrantes económicos: adolescentes no acompañados o separados de sus familias en destino provenientes de países limítrofes que vienen en búsqueda de mejores condiciones laborales quienes no encontrarán en este nuevo marco un paradigma de protección muy distinto al que actualmente existe y que los condiciona a regularizarse en función de la situación familiar o de una posibilidad laboral estable, condiciones ambas de difícil cumplimiento para muchos de estos jóvenes.

——————————————–

[1] http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_21_esp.pdf

[2] Además de la opinión consultiva, recientemente Argentina, Brasil, Paraguay y Venezuela lanzaron un comunicado acerca de la situación de la frontera México-Estados Unidos y de la detención y expulsión de niños: http://www.ippdh.mercosur.int/Novedad/Details/160175. Por otro lado se están realizando modificaciones normativas en varios países y en Argentina se avanza en la implementación de un protocolo orientado a la promoción y protección de NNyA migrantes.

[3]http://esa.un.org/unmigration/wallchart2013.htm

[4] http://www.ippdh.mercosur.int/Novedad/Details/160177

[5]HR watch : http://www.hrw.org/news/2014/06/25/us-surge-detention-child-migrants

[6] http://www.inm.gob.mx/estadisticas/Sintesis_Grafica/2012/Sintesis2012.pdf

[7] http://www.pewhispanic.org/files/2011/12/Unauthorized-Characteristics.pdf

© Copyright 2016 25344157, All rights Reserved. Written For: