El proceso de reforma legislativa del régimen penal de la minoridad.

Por Silvia Guemureman

El comienzo del año 2017 nos sorprendió con la renovada cruzada por la reforma del régimen penal de la minoridad y de la bajar la edad de punibilidad.

Una cronología simple, tantas veces repetida, que solo cambian los personajes de turno.

Un homicidio, escabroso, violento, interclase, que presuntamente involucra a un menor de edad, y se activa el coro adormecido de los fanatismos punitivos, ese que cree que el antídoto a todos los males de la violencia urbana y el delito se resuelven con más sistema penal. El crimen de Brian Aguinaco, de 14 años como consecuencia de un hecho ocurrido el 24 de diciembre de 2016 en el Bajo Flores, a pocas cuadras del acceso a la villa 1-11-14, fue el disparador de esta nueva avanzada en favor de la baja de edad de edad de imputabilidad/punibilidad. Aquel día, dos asaltantes en moto sorprendieron a dos mujeres que caminaban por la zona. Uno se bajó, las apuntó con un arma, instancia en que el abuelo de Brian Aguinaco, intentó interceder en la defensa de las mujeres cercando a los asaltantes, que dispararon hiriendo a su nieto. El joven fue trasladado hasta el Hospital Piñero, luego al Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez, y lamentablemente murió, lo que ocasionó la furia de los vecinos que tomaron la Comisaría 38. Luego de los hechos, empezaron los trascendidos sobre la identidad de los atacantes. Así, cobró relevancia la participación de Brian Joel Cruz González (BJ), de 15 años como supuesto autor de los disparos. BJ estaba en Chile y fue detenido allí por interpol quien lo expulsó del vecino país. De regreso a la Argentina, fue llamado a declarar por el Juez Nacional de Menores en turno, quien resolvió sobreseerlo por su carácter de no punible. La criminalidad mediática operó con tanta eficacia que pocos repararon en que BJ no había sido reconocido en la ronda de reconocimiento por ninguno de los interesados y que en términos procesales no había elementos suficientes para vincular a BJ al hecho. Dictado el sobreseimiento, los vecinos que reclamaban medidas más punitivas, se enojaron. El juez resolvió entonces, enviar a BJ a Perú a permanecer con sus abuelos. Ese envío asumió el carácter de expulsión, toda vez que se da en el marco de una política xenófoba por parte de los encumbrados funcionarios del gabinete nacional, una especial estigmatización a migrantes peruanos, paraguayos y bolivianos y un “combate” al narcotráfico.

Si bien como tantas otras veces fue un episodio lamentable lo que reinstaló el debate, lo cierto es que prevalece un consenso unánime sobre la necesidad de reformar el régimen penal de la minoridad, pesada herencia de la última dictadura militar que más de 33 años de democracia no lograron remontar. Tampoco alcanzó con la ratificación de la Convención de los derechos del niño en 1990, ni siquiera con su incorporación –entre muchos otros Tratados y Convenciones- a nuestra Carta Magna en 1994, y el compromiso asumido de adecuar la legislación interna. Así, la necesidad de reforma se ha tornado en una verdad autoevidente.

En un primer momento, ésta fue anunciada con sosegada moderación por el Ministro de Justicia quien afirmó que la discusión se daría durante todo el año, y que se esperaba que el proceso legislativo transcurriera lejos del contexto electoral.1 Una declaración de encomiable sensatez que no resistió a las presiones securitarias insufladas por la Ministra de Seguridad, y avaladas por el propio Presidente de la Nación. En pocos días pasamos de la propuesta de una discusión alejada de los réditos políticos de las campañas electorales, a una propuesta de discusión exprés convocada por el Ministerio de Justicia a través de una agenda de discusión en 8 comisiones cuyas reuniones estuvieron previstas durante el mes de febrero a razón de dos horas por Comisión.

El Observatorio de Adolescentes y Jóvenes se inscribió en cuatro comisiones, participando efectivamente en 3, y accediendo a los documentos de los consensos arribados de las restantes, además de los reportes de otros participantes.

Las comisiones fueron:

  1. Abordaje temprano prevención
  2. Justicia especializada
  3. Medidas alternativas a la privación de libertad, medidas alternativas al proceso y medidas restaurativas como posibles sanciones
  4. Delitos y sanciones acordes a la convención sobre los derechos del niño
  5. Condiciones de detención que fomenten la reinserción
  6. Sistema de articulación permanente intersectorial / dotación de recursos
  7. Sistema de información
  8. Definición de imputabilidad de los jóvenes menores de edad

En las primeras siete mesas prevalecieron los consensos y se arribó a acuerdos que bien pueden ser puntos de partida para pensar en un proyecto de responsabilidad penal juvenil2. Emergieron como denominadores comunes la necesidad de políticas públicas y acciones de prevención “ex ante”; la necesidad de especialización, la capacitación y formación de todos los operadores y funcionarios que intervienen con NNYA; la reducción de las medidas de intervención coercitivas reducidas a la mínima expresión, y la necesidad de pensar en dispositivos y estrategias de resolución de conflictos. Distintos actores, diferentes pertenencias institucionales, disciplinarias y corporativas, especialistas reconocidos, asesores y funcionarios, en todas las comisiones prevalecieron las buenas razones y las posiciones alejadas de los estándares internacionales de derechos fueron rápidamente neutralizadas por el consenso mayoritario de adecuar la normativa, los sanciones, las condiciones de detención, los sistemas de información y las articulaciones intersectoriales en cánones respaldados por la legislación de avanzada, los tratados y convenciones internacionales a los cuales Argentina ha suscripto.

La discusión en la octava comisión, tuvo otros ribetes. Todos los actores sabíamos que es lo que estaba en juego en esa Comisión. Aun así, muchos actores aceptamos las reglas de juego: ir a presentar y argumentar posición en la mesa de debate, con la expectativa de “fair play”, esto es, el respeto indiscutible de los resultados. Si es un juego regulado, los participantes de buena fe juegan el juego, y una vez consumados los resultados, estos son reconocidos públicamente y adquieren el estatuto de los consensos arribados, del mismo modo que se hizo en todas las otras Comisiones.

Imputabilidad/Punibilidad: El quid de la cuestión

Antes de relatar y resumir sucintamente posiciones y resultados, cabe contextualizar la realización de la Mesa 83. Fue la mesa más concurrida. Hubo mucha demanda de inscripción y aquellos que se demoraron en solicitar su inscripción, no obtuvieron plaza por falta de cupo. Aun así, la mesa contaba con 68 inscriptos consolidados que se incrementaron a 80 con las últimas inscripciones aceptadas.

La mesa se realizó como la mayoría de las mesas, en el salón del piso 11 del Ministerio de Justicia y fue precedida y acompañada de una copiosa manifestación de organizaciones que se pronunciaron enfáticamente por el NO A LA BAJA. Estuvieron los representantes de asociaciones de la sociedad civil, organismos de derechos humanos y promotores y adherentes a los colectivos de No a la Baja y Argentina no baja. La movilización y acto político se prolongó por algunas horas. El subsecretario de Política Criminal del Ministerio de Justicia, Marín Casares, fue el coordinador de la Mesa y como tal, luego de pasar revista todo el proceso de discusión, describiendo los distintos tipos de reuniones realizadas con diferentes actores (jueces, fiscales y defensores, y legisladores y asesores legislativos), hizo un relato breve de los consensos arribados en las siete mesas de trabajo. Tal como documentamos más arriba, los consensos arribados fueron auspiciosos.

Luego, explicitó la metodología de trabajo: el orden de expositores estaba prefijado y se había realizado en función del grado de participación en las reuniones y los aportes recibidos. Así, a mayor grado de participación, mejor orden de prelación en la posibilidad de hacer uso de la palabra. Para aquellos que solo asistían a esa reunión, se abrió la lista de oradores para que hablaran con posterioridad a la lista inicial. Los oradores anunciados podían hacer uso de la palabra o desistir y pasar de largo. Se escucharon 42 exposiciones.

El primer ítem de la agenda de la orden del día proponía distinguir entre “imputabilidad” y “punibilidad”.

Es importante detenerse en esta distinción ya que es fuente de múltiples confusiones. Por imputabilidad debe entenderse: a) susceptibilidad de reprochabilidad de un hecho delictivo a un supuesto autor; b) capacidad de discernimiento; o c) capacidad de comprensión y orientación de las acciones con arreglo a fines. IMPUTABILIDAD remite al individuo.

Por punibilidad debe entenderse como potestad o facultad del Estado de fijar la edad a partir de la cual los sujetos son pasibles de recibir sanciones en carácter de reproche a las acciones disvaliosas. PUNIBILIDAD remite a una decisión de política criminal, y por ende, al estado.

Situar el eje de la discusión en la edad de imputabilidad es bien distinto entonces, de fijar el eje en la edad de punibilidad. En el primer caso, se alude a la capacidad de orientarse en la norma, y en tal sentido, se fija un piso a partir del cual se entiende que los sujetos están en condiciones de comprender la norma y dirigir sus acciones. En ese caso, inimputables son aquellos que por distintos causales (art. 34 º del CP) no pudieron motivarse en la norma o no pudieron dirigir sus acciones.

Siguiendo este razonamiento, es fácil deducir que “inimputable” no es lo mismo que “no punible”, aun cuando un “inimputable, puede ser no punible, pero no necesariamente un no punible debe ser “inimputable”, siguiendo los propios causales que nos brinda nuestro código penal. Coextensivamente, entonces, cuando hablamos de NO BAJAR LA EDAD DE PUNIBILIDAD, LO QUE ESTAMOS RECLAMANDO ES QUE EL ESTADO NO SE ARROGUE LA FACULTAD DE IMPONER SANCIONES A UNA EDAD MÁS TEMPRANA SUSTENTADO EN UNA DECISIÓN DE POLÍTICA CRIMINAL.

Es importante aclarar esto porque son muchos los actores que se pronuncian en contra de la baja de edad de imputabilidad/punibilidad y que asimilan estos conceptos. De allí derivan confusiones. Es importante aclarar que no todos los actores que participamos en el debate y que estamos “en contra de la baja” sostenemos las mismas posturas. El NO A LA BAJA engloba colectivos bien heterogéneos, muchos derivados de la asimilación entre punibilidad e imputabilidad.

Posiciones contrarias a la Baja de Punibilidad/Imputabilidad

Del lado del no a la baja de punibilidad, el espectro es estrecho: la posición dominante abona la tesitura de la decisión de política criminal, y en tal sentido, sostiene que siendo que el sistema penal fracasa conforme a sus objetivos declarados, es harto conveniente sustraer lo más posible a los sujetos del ingreso al sistema penal. Antes bien, aceitar los programas de prevención, las políticas públicas y las acciones tendientes a que los más chicos crezcan en condiciones de vida que los doten de perspectivas de desarrollo potencial, que esas perspectivas no aborten su potencia en acto, es decir que se potencien a través de acciones proactivas en forma de programas y políticas públicas dotados de presupuesto y condiciones de posibilidad. También la mayoría de estos actores advierte sobre el funcionamiento real del sistema penal, y las consecuencias del ingreso al mismo con las violencias punitivas agregadas. Además, advierten sobre el carácter regresivo que implicaría bajar la edad cuando los estándares internacionales abogan en el sentido de subirla paulatinamente. Destacan a su vez que este fue uno de los aspectos que no fue observado por la CIDH cuando sancionó al país por la aplicación de sentencias condenatorias a prisión perpetua a jóvenes que cumplieron delitos siendo menores de 18 años.

También, entre quienes sostienen el no a la baja, están las posiciones que postulan su desacuerdo con la baja de edad de imputabilidad. Estas posiciones aparecen vinculadas a la psicología del desarrollo, a las neurociencias, y a los análisis de la biomedicina que fundamentan carencias y deficiencias que no hacen conveniente el descenso de la edad. Estas posiciones tienen algunos rasgos que las asemejan peligrosamente a las doctrinas del discernimiento.

Una posición intermedia, la constituyen aquellos que abonan la tesitura de no a la baja aquellos argumentando que las condiciones de deprivación y pobreza extrema delatan con meridiana claridad la ausencia de estado social y proponen que se avance en la efectivización de un sistema integral de protección de derechos, que garantice el goce efectivo de derechos y repare su vulneración. El sistema penal debe ser dejado de lado como horizonte de posibilidad en el tránsito de estos niños y adolescentes deprivados y vulnerados.

Otra posición contraria a la baja, sostiene que la baja de edad no es necesaria ni urgente, y la premura del proceso de debate constituye un riesgo ya que pondera el tratamiento de edad como un factor aislado por sobre el contexto social, institucional y político4.

Todas estas posiciones coinciden en que el sistema penal no pude arreglar las cosas, no puede mejorar la sensación de inseguridad, y no puede mejorar a los sujetos.

Posiciones a favor de la Baja

Aquellos que propician la baja de edad, reproducen las confusiones entre imputabilidad/punibilidad. Fueron residuales las exposiciones que apoyaron la baja de edad. De un lado los falazmente garantistas, que tensan el concepto de garantías al extremo de sostener que los sujetos son punibles desde que nacen, habida cuenta de las cosas que les pueden pasar, y que entonces, meterlos en el sistema penal es dotarlos de garantías, de las garantías que ofrece el sistema penal, claro está, deficientes como todas las garantías que ofrece el sistema penal. Con estas garantías se acotaría el espectro de las cosas que les pueden pasar, como estar presos o privados de la libertad, aun cuando no pueden explicar cómo esas garantías operarían como antídoto de las violencias punitivas estatales por parte de las fuerzas de seguridad en territorio, que afectan la vida cotidiana de NNYA. El riesgo de esta posición es inducir a la errónea creencia de que bajando la edad y haciéndolo punible “con garantías”, la gravedad de la privación de la libertad desaparece. Esta posición falazmente garantista propone el sistema penal como oposición a un sistema falsamente proteccionista y tutelar. Las garantías serían la llave maestra, que a lo que es vicio convierte en virtud. El discurso de las garantías que podría ser esgrimido con fervor republicano en una verdadera república, hace agua en un estado de derecho que recibe sanciones de organismos internacionales justamente por violar la observancia de tratados y convenciones de derechos humanos, de detenciones arbitrarias o de vejámenes, torturas y malos tratos. Las garantías no se cumplen ni para aquellos que ya están dentro del sistema penal, y de eso cualquier informe de los organismos de derechos humanos o de contralor puede dar acabada cuenta.

En el otro extremo, también abogando por la baja, están las posiciones emitidas desde la reacción victimológica, proponen más sistema penal, más punición aún a sabiendas que el sistema penal no podrá reparar lo irreparable que es la pérdida de seres queridos. Estas posiciones usualmente son personificadas por quienes han sufrido pérdidas lamentables de seres queridos en eventos delictivos.

Es interesante connotar las posiciones de quienes están a favor de la baja: por una lado los “falazmente garantistas”, y por el otro lado “los justicieros”, que más que justicia, tienen sed de expiación, venganza y castigo. Los pro-garantías y los pro-castigo. Curiosos encuentros para los que aún la imaginación sociológica, la jurídica ni la política tienen respuestas. Acaso sea menos difícil, y solo se trate de pragmatismos y oportunidades.

Los Ni-Ni

Los Ni-NI son aquellos que no se expidieron taxativamente ni a favor de la baja, ni en contra de la baja. Poco queda para agregar sobre estas presentaciones que seguramente, fueron sutiles apoyos a la baja de edad, aun cuando no tuvieran la suficiente convicción como para defender abiertamente la posición debido a su poca consistencia argumentativa y su ambigüedad política.

Los consensos arribados

Al cierre de la jornada a todos quedó claro que los consensos arribados fueron a favor de avanzar en la discusión de un régimen de responsabilidad penal juvenil pero en contra de la baja de imputabilidad/punibilidad. Incluso el experto internacional al que invitaron expresamente, el Dr. Miguel Cillero, acordó con el consenso y alentó a trabajar con más tiempo y deslizó su apreciación negativa sobre la reforma aplicada en Chile.

El comunicado de UNICEF fue elocuente al respecto5, y en idéntico sentido aparecieron las primeras declaraciones reconociendo por parte de los funcionarios del Ministerio de Justicia el estado de situación6 y hasta el diario Clarín se hizo eco7.

Sin embargo, en muy pocas horas, el gobierno se rearticuló y subió la apuesta con estas declaraciones:

  • “El Gobierno ratificó su proyecto para bajar la edad de imputabilidad”8, y más tarde:

  • “Mauricio Macri anunciará su iniciativa para bajar la edad de imputabilidad el próximo miércoles”9.

  • En ese contexto, desde el OAJ y el GESPYDH emitimos un Comunicado de Alerta10, manifestando preocupación ante la eventualidad que el Gobierno no acepte los resultados de una consulta promovida desde el propio gobierno y en los que muchos participamos de buena fe en un debate dado sobre opiniones fundadas, argumentadas, sustentadas tanto en la información disponible como en el conocimiento de funcionamiento real del sistema penal, aspecto que los funcionarios de la justicia, jueces, fiscales, defensores, equipos técnicos interdisciplinarios, conocen mejor que nadie en el día a día. Los representantes jurisdiccionales de Ciudad de Buenos Aires, Córdoba, Neuquén, Santa Fe, Mendoza, Formosa, Santa Cruz, y representantes de algunos Departamentos Judiciales de la PBA se expresaron casi en forma unánimes, denunciando las falencias y carencias institucionales.

La post verdad

En la inauguración del período legislativo, el pasado 1 de marzo, el presidente NO ANUNCIÓ LA BAJA EN LA EDAD DE IMPUTABILIDAD, AUNQUE SÍ LA NECESIDAD DE UNA REFORMA. Sin embargo, muy pocos días después, la iniciativa gubernamental volvió a expresarse proponiendo, en consonancia con la línea de populismo punitivo que rentabiliza en votos, bajar la edad, solo para delitos graves, homicidios, y delitos contra las personas violentos.11 A través de esta propuesta, la intención punitiva se traviste de legitimidad apelando al horror por la violencia gratuita que todos sentimos y todos repudiamos. Aquello que no pudo entrar por la puerta grande de los consensos arribados en el libre juego democrático que el propio gobierno abrió para la discusión a través de las Comisiones de Expertos, lo tratan de “colar” por la ventana, o por el patio trasero, apelando a la complicidad del horror12. Ahí, nos obligan a dar la discusión en ese terreno, y afinar la artillería de los datos, de los malos datos disponibles, que aún malos, fragmentados, e incompletos, nos permiten mostrar que la entidad conferida al problema está sobredimensionada, pero lo que es más grave, es que no permite demostrar la urgencia de la reforma, sobre todo, cuando los datos se tiñen del pragmatismo del funcionamiento del sistema penal real, situado, en contexto en la Argentina de hoy, donde los pibes la pasan mal en la calle, y mucho peor en los espacios de encierro, donde siguen siendo el blanco de atropellos y violencias institucionales. El caso del comedor en Lanús el pasado jueves 30 de marzo, no es más que un ejemplo paradigmático, tristemente paradigmático de cómo funciona el sistema penal, y de porque la decisión de sustraer lo más posible a los más chicos del sistema penal es una decisión de política criminal, y como tal, una decisión primordialmente política.

Ver Entrevista a Silvia Guemureman: Cambiemos quiere cambiar infancia y adolescencia por encierro

Notas

1 Cf. Telam 04/01/2017 RÉGIMEN PENAL JUVENIL:Para Garavano, la baja de la edad de imputabilidad de menores debe ser “en base a consensos”

2 Los documentos que contienen los consensos arribados de las primeras 7 Comisiones fueron subidas por los coordinadores del Ministerio de Justicia en Plataforma 2020, no así la de la última Comisión.

3 Definición de Imputabilidad de los jóvenes menores de edad

4 Esta posición fue liderada por Unicef-Argentina a través de su máxima representante.

5 Amplio consenso para no bajar la edad de imputabilidad en el nuevo Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, disponible en https://www.unicef.org/argentina/spanish/media_35638.html

6 La baja en la edad de imputabilidad sumó algunos rechazos. Especialistas que estuvieron el jueves en la última reunión de debate promovida por el Gobierno manifestaron sus reparos. http://www.infobae.com/politica/2017/02/25/el-gobierno-ya-no-buscara-bajar-la-edad-de-imputabilidad/ Sábado 25 de Febrero de 2017

7 Al final, el Gobierno no impulsará una baja en la edad de imputabilidad. Había anunciado que la fijaría en 14 años. Pero la comisión creada por el Ministerio de Justicia para debatir el régimen penal de menores lo rechazó. Era central, admitieron. 25/02/2017 – 01:01 Clarin.com

8 El Presidente hablará sobre la importancia de dar la discusión en su discurso ante la Asamblea Legislativa. http://www.infobae.com/politica/2017/02/25/el-gobierno-ratifico-su-proyecto-para-bajar-la-edad-de-imputabilidad/Sábado 25 de Febrero de 2017

9 Será uno de los ejes en su discurso en la Asamblea Legislativa. http://www.lanacion.com.ar/1987968-mauricio-macri-anunciara-la-baja-en-la-edad-de-imputabilidad-el-proximo-miercoles SÁBADO 25 DE FEBRERO DE 2017 • 17:01

11 Garavano: “La baja de imputabilidad a 14 años será sólo para “delitos gravísimos” contra la vida, los secuestros extorsivos y la integridad sexual”,4/03/2017, en http://www.eldiario24.com/nota/argentina/394808/baja-imputabilidad-14-anos-sera-solo-para-delitos-gravisimos.html . También en http://www.lanacion.com.ar/1990079-german-garavano-planteamos-reducir-la-imputabilidad-a-14-anos-para-delitos-gravisimos.

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