La necesaria diferencia entre la justicia y la venganza

Por SILVIA GUEMUREMAN

“A partir de hoy se terminó el concepto de venganza y de grieta”, concluyó su emotivo discurso el candidato del Frente por Todos en su discurso de festejo del notable triunfo obtenido en las PASO del domingo 11 de agosto próximo pasado.

Una muy importante declaración que reafirma a la voluntad de vivir en un estado de derecho, que respete el derecho, y donde la justicia sea el modo de dirimir los conflictos derivados de las infracciones a la ley.

Esta distinción no es menor, es sustancial, y la pronuncia Alberto, que además de candidato a presidente es abogado penalista, y no cualquier abogado penalista, uno de nuestros mejores abogados penalistas y mejores profesores universitarios. Por eso, cuando Alberto habla de catapultar la venganza, y de catapultar la grieta, no renuncia, ni resigna la pretensión de un país donde impere la justicia, y donde lo justo, tal como dirá Derrida[1], sea fuerte, donde lo justo sea un pilar del estado de derecho:

“La justicia sin la fuerza es impotente {dicho de otra manera, la justicia no es la justicia, no se realiza, si no tiene la fuerza de ser enforced; una justicia impotente no es justicia en el sentido del derecho}; la fuerza sin la justicia es tiránica. La justicia sin la fuerza es contradicha porque siempre hay malvados; la fuerza sin la justicia es acusada. Por lo tanto, hay que poner juntas la justicia y la fuerza; y para ello, hacer que lo es justo sea fuerte, y lo que es fuerte sea justo” (Derrida, ob.cit.:26)

Derrida (1997) hace una distinción que habrá de sernos muy útil aquí, y que es necesario enunciar, y es la distinción entre justicia y derecho, que como nos advierte, suelen confundirse aunque su entidad sea absolutamente diferente, y hasta antagónica. Derrida sostiene que la diferencia entre justicia y derecho es una distinción difícil e inestable “entre de un lado la justicia (infinita, incalculable, rebelde, extraña a la simetría, heterogénea), y de otro, el ejercicio de la justicia como derecho, legitimidad o legalidad, dispositivo estabilizante, estatutorio, calculable, sistema de prescripciones reguladas y codificadas. (…) Todo sería todavía simple si esta distinción entre justicia y derecho fuera una verdadera distinción, una oposición cuyo funcionamiento esté lógicamente regulado y sea dominable pronto pero sucede que el derecho pretende ejercerse en nombre de la justicia y que la justicia exige instalarse en un derecho que le exige ser puesto en práctica (constituido y aplicado) por la fuerza”.

Si para Jacques Derrida el derecho es el dispositivo con el cual se ejerce la justicia, para Pierre Bourdieu (1986)[2] el derecho puede entenderse partiendo de dos aspectos inseparables entre sí: el derecho como discurso, y el derecho como campo social en el que se produce y negocia ese discurso, que no será ajeno a la red de relaciones de la cual emerge[3]. El derecho por lo tanto sería el resultado de las luchas que se desarrollan entre agentes especializados en competencia por el monopolio del capital jurídico, y la Justicia sería el espacio de concurrencia de los  distintos agentes investidos de una capacidad social y técnica que los habilita a interpretar un corpus de textos legales, interpretación que no se da sin conflicto.

A los efectos del análisis que se propone aquí, dos autores han de resultar de gran utilidad. Efectivamente Derrida (1997) y Bourdieu (1986) ambos reflexionan sobre el derecho, y la fuerza del derecho. Un nexo posible de ser establecido entre ambos autores, es que ambos creen que la fuerza es necesaria, y que una justicia sin fuerza es débil y por lo tanto, es el estado de derecho el que se debilita con una justicia sin fuerza y una justicia abaratada al estatuto de venganza, en que el carácter retributivo, se distorsiona en la pretensión de restituir el orden social, la armonía y la calidad de vida ciudadana resguardada en las garantías y respeto por los derechos que cada sujeto acredita por su condición de titular de derecho y de ciudadano.

Recurro a la brillantez del excelente jurista italiano, Luigi Ferrajoli[4] para explicarme mejor:

“En efecto, el derecho penal no nace como negación de la venganza sino como desarrollo, no como continuidad sino como discontinuidad y en conflicto con ella; y se justifica no ya con el fin de asegurarla, sino con el de impedirla. Es verdad que la pena, históricamente, substituye a la venganza privada. Pero esta substitución no es ni explicable históricamente ni tanto menos justificable axiológicamente con el fin de mejor satisfacer el deseo de venganza; por el contrario, sólo se puede justificar con el fin de poner remedio y de prevenir las manifestaciones. En este sentido es posible decir que la historia del derecho penal y de la pena puede ser leída como la historia de una larga lucha contra la venganza. El primer paso de esta historia se da cuando la venganza fue regulada como derecho-deber privado, superando a la parte ofendida y a su grupo parental según los principios de la venganza de la sangre y la ley del talión. El segundo paso, mucho más decisivo, se marcó cuando se produjo una disociación entre el juez y la parte ofendida, de modo que la justicia privada -los duelos, los linchamientos, las ejecuciones sumarias, los ajustes de cuentas- fue no sólo dejada sin tutela sino también prohibida. El derecho penal nace precisamente en este momento, o sea cuando la relación bilateral parte ofendida/ofensor es substituida por una relación trilateral, que ve en tercera posición o como imparcial a una autoridad judicial. Es por esto que cada vez que un juez aparece animado por sentimientos de venganza, o parciales, o de defensa social, o bien el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de los particulares, quiere decir que el derecho penal regresa a un estado salvaje, anterior al nacimiento de la civilización.(…)

(…) Esto no significa, naturalmente, que el fin de la prevención general de los delitos no constituya una finalidad esencial del derecho penal. Significa más bien que el derecho penal está dirigido a cumplir una doble función preventiva, una como otra negativa, o sea a la prevención de los delitos y a la prevención general de las penas privadas o arbitrarias o desproporcionadas. La primera función indica el límite mínimo, la segunda el límite máximo de las penas. De los dos fines, el segundo, a menudo abandonado, es sin embargo el más importante. Esto es así pues, mientras es indudable la idoneidad del derecho penal para satisfacer eficazmente al primero -no pudiéndose desconocer las complejas razones sociales, psicológicas y culturales, no ciertamente neutralizables con el único temor de las penas- es en cambio mucho más cierta su idoneidad, además que su necesidad, para satisfacer el segundo, aun cuando se haga con penas modestas y poco más que simbólicas.

(….)El fin primario del derecho penal, se ha dicho, es el de impedir o prevenir las reacciones informales al delito. Este fin se articula a su vez en dos finalidades: la prevención general de la venganza privada, individual y colectiva, tal como se expresa en la venganza de la sangre, en la razón construida, en el linchamiento, en la represalia y similares; y la prevención general de la venganza pública que sería cumplida, en ausencia de derecho penal, por los poderes soberanos de tipo absoluto y despótico no regulados ni limitados por normas y por garantías. De estos dos sistemas punitivos, que he denominado «salvajes», el primero pertenece a una fase primordial de nuestra historia, aun cuando no debe descuidarse su reaparición en fenómenos modernos como las policías privadas, las escuadras de vigilantes, las justicias penales domésticas y, en general, la relativa anarquía y autonomía punitiva presente en las zonas sociales marginadas o periféricas también de los países evolucionados. El segundo, aunque correspondiendo a ordenamientos arcaicos de tipo prepenal, es virtualmente inherente a todo momento de crisis del derecho penal, a las que éste retrocede siempre que se debilitan los vínculos garantistas del poder punitivo y se amplían sus espacios de arbitrio.

Por eso, Alberto se expidió por finalizar con el concepto de venganza, pero no de justicia.

Esta aspiración de Alberto es compartida por todos, por todos aquellos ciudadanos de buena fé, que como dijo Foucault en su brillante alocución sobre los derechos humanos, “Los aquí reunidos somos únicamente hombres privados que para hablar, para expresarse juntos, no poseen otro título que una cierta dificultad común para soportar lo que está pasando”[5].


[1] Cf. Derrida, Jacques, Fuerza de ley. El Fundamento místico de la autoridad, Editorial Tecnos, Madrid, 1997. (Pág. 60-61).

[2] Bourdieu, P., La fuerza del derecho. Elementos para una sociología del campo jurídico, (original, primera edición en Les actes de recherche de sciences sociales 64,  1986). Versión utilizada: García Inda (comp.), Poder, derecho y clases sociales, Capitulo V, Editorial PALIMPESTO, Bilbao, 2000.

[3] Bourdieu (1986) dice que “los elementos solo tienen propiedades en virtud de las relaciones que mantienen con otros en un sistema”, o la referencia mucho más conocida de “que lo real es relacional”

[4] Ferrajoli, Luigi: “El derecho penal mínimo” CF. el artículo entero en https://neopanopticum.wordpress.com/2006/07/06/el-derecho-penal-mnimo-l-ferrajoli/

[5] Foucault, Michel (1996) [1984]. Frente a los gobiernos, los derechos humanos. En «La vida de los hombres infames». pp. 211-212. Buenos Aires: Ed. Altamira.